La clause de non-concurrence est à utiliser avec modération

La clause de non-concurrence est fréquente dans le milieu des cadres commerciaux, de l’industrie, ou des métiers qui ont une forte spécificité. C’est une tendance forte dans les professions libérales qui œuvrent sur un secteur géographique bien ciblé.

Cette clause est une façon, pour un chef d’entreprise, de s’assurer qu’un salarié qui possède un haut niveau de compétence, ou un relationnel fort avec la clientèle, ne démissionnera pas pour apporter son expérience à un concurrent direct. Une telle clause impose au salarié qui quitte la société, que ce soit par démission, par licenciement, ou même par départ à la retraite, de ne pas apporter les connaissances qu’il a acquises à un concurrent direct, voire à se mettre à son propre compte sur la même clientèle.

Une clause inutilement justifiée est nulle, voire abusive

Dans un contrat de travail, la clause de non-concurrence est en elle-même parfaitement légale, sous réserve de répondre à plusieurs conditions. Tout d’abord, une telle contrainte doit être proportionnée à l’emploi occupé et à son niveau de responsabilité, c’est-à-dire concerner au moins un cadre. Une clause de non-concurrence pour une employée, même attachée de direction ou comptable, n’aurait aucune justification.

La jurisprudence générale considère que la clause insérée dans un contrat de travail est certes négociée, mais qu’a priori, elle est à l’avantage de l’employeur. Ce qui sous-entend que le salarié se la voit imposée, et qu’en contrepartie, il doit en tirer avantage. Ce qui fait qu’une clause inutilement imposée (inutilement justifiée) est nulle et, plus encore, abusive.

Lorsque le statut du salarié la justifie, la clause de non-concurrence doit être limitée dans l’espace et dans le temps. Il n’est pas question d’interdire à un salarié qui quitte l’entreprise de ne plus exercer sa profession dans un secteur géographique trop étendu, ni pour une durée trop longue. Tout est affaire de modération, en prenant en compte notamment le rayon d’activité de l’entreprise (le quartier, la commune, l’intercommunalité, etc.), voire sa spécialisation ou la spécificité de sa clientèle (nouveaux animaux de compagnie, équidés, etc.).

L’indemnisation du salarié compense la contrainte imposée

La jurisprudence est désormais bien établie : toute clause de non-concurrence qui n’est pas assortie d’une contrepartie financière au profit du salarié n’a aucun fondement juridique et est atteinte de nullité absolue. Avec pour conséquence qu’elle n’est pas opposable au salarié, qui peut l’oublier et s’installer à son compte ou passer à la concurrence dès le lendemain de son départ de l’entreprise. L’indemnisation est un point fort et doit compenser la sujétion imposée au salarié qui ne pourra, durant un temps précis, retrouver un emploi similaire à celui qu’il quitte.

Autre point fondamental, cette contrepartie financière prévue dans le contrat de travail doit être proportionnée à la contrainte subie. Ce qui constitue évidemment toujours un cas d’espèce soumis à l’appréciation du juge lors de contentieux, avec pour problématique qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de cette proportionnalité.

Comme de coutume, la jurisprudence est favorable au salarié. Elle trouve notamment son épilogue dans un arrêt de la Cour de cassation du 12 janvier 2011⁽¹⁾, qui estime que « la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ». La base du contentieux est donc claire : une telle clause mal rédigée, abusive ou illégale se retourne contre l’employeur. Et la cour enfonce le clou : même si la clause est nulle, même si le salarié est dispensé de la respecter, il subit un préjudice qui justifie une indemnisation.

En clair, pour que la clause de non-concurrence soit justifiée, il convient d’indemniser le salarié pour la contrainte subie. Si elle est abusive, il faut l’indemniser pour la contrainte qu’il n’est pas obligé de respecter. L’assistance d’un juriste spécialiste du droit social est donc une absolue nécessité en ce domaine !

• (1) Ch. soc. n° 08-45.280.